OTC行为、买卖虚拟货币赚差价可能构成犯罪

01 案例分析：以虚拟货币为媒介进行外汇买卖的行为定性

在赵某等人非法经营案中，犯罪团伙首先在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入USDT，再将购入的USDT通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通，并依靠汇率差获取收益。

对此，《通知》明确指出，“以虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇兑换的行为，构成非法经营罪”。该案中，行为人主要是借由“外汇—虚拟货币—人民币”的兑换路径实现外汇和人民币的价值转换，该种行为当然属于一种变相买卖外汇的行为，因而涉嫌非法经营罪。

但应当指出的是，尽管此处涉及虚拟货币，但实际上，虚拟货币仅仅只是实现买卖外汇目的的一种工具，行为人完全可以用其他具有交换价值的物品替代虚拟货币参与兑换，如行为人可以使用白酒作为媒介，构成“外汇—白酒—人民币”的兑换路径实现外汇和人民币的价值转换。而之所以选择虚拟货币，仅仅只是因为其隐蔽性，能够较为容易绕开监管。

因此，在本案中，虽然涉及虚拟货币，但是实际上与以往的变相买卖外汇案件类似，仅仅只是使用了虚拟货币这一特殊标的。

02 案例分析：明知他人非法买卖外汇，提供虚拟货币作为媒介以进行帮助的行为定性

在郭某钊等人非法经营、帮助信息网络犯罪活动案中，陈某国（另案处理）、郭某钊等人搭建网站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户下单后需向网站指定的境外账户支付外币，犯罪团伙利用该笔外币购买USDT，然后由范某通过非法渠道卖出获得人民币，并最终支付给客户，从中赚取利益。其中，有不少行为人提供虚拟货币交易平台账户、境内银行账户给范某用于进行虚拟货币的接受和人民币的兑换。最终法院认定郭某钊、范某等人构成非法经营罪，仅提供账户的行为人构成帮信罪。

对此，《通知》指出“明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪的共犯。”本案与赵某等人非法经营案类似，均是将虚拟货币作为媒介参与外汇与人民币的兑换，从而达到变相买卖外汇的效果，因此，就本部分而言两者并没有区别。

值得注意的是，在本案中，部分行为人提供了虚拟货币交易平台账户以及境内银行账户，此种行为显然属于对于非法买卖外汇行为的帮助行为，且根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》的规定属于帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为。

至于最终构成何种犯罪，则取决于行为人主观上的认识程度。如果行为人明知他人非法买卖外汇仍然进行提供，那么相关行为应当构成非法经营罪的共犯；如果行为人对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪，那么相关行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪；如果行为人甚至没有认识到所帮助的行为属于犯罪行为，那么相关行为则可能不涉嫌犯罪。

本案中，由于相关证据仅能证明行为人对所帮助犯罪行为只是概括认识，因此，只能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

03 进一步讨论：个人OTC行为的定性

显然，前述两个案例虽然涉及虚拟货币，但并没有直接涉及个人虚拟货币OTC行为的定性。对于此类OTC行为，可能涉嫌的犯罪仍然是非法经营罪。而无论是从支付结算业务的路径认定该行为涉嫌非法经营罪，还是从非法买卖外汇的路径认定该行为涉嫌非法经营罪，一个关键要点在于，该等OTC行为应当被解释为一种经营行为。

而根据《反不正当竞争法》第二条第三款对经营者的规定出发，所谓的经营行为，应当是指从事商品生产、经营或者提供服务的行为。因此，构成经营行为需要有两个要件：其一，行为的内容是提供商品或服务；其二，行为的目的是为了营利。所谓营利，即“谋求利润”，特指通过经营赚取利润的整个过程。而对于经营而言，其含有筹划、谋划、计划、规划、组织、治理、管理等含义，本身意味着一种业务行为。

因此，认定OTC行为构成非法经营罪的关键，在于该种行为必须是一种以营利为目的的业务行为。

以非法买卖外汇路径为例，这种营利目的要求行为人通过买进卖出外汇赚取差价牟利。如戴某权非法经营罪案（案号：（2017）粤01刑初49号）中，法院指出，“被告人戴某权通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某权作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴某权的行为不构成非法经营罪。被告人及辩护人提出被告人不构成非法经营罪的意见，本院予以采纳。”

显然，大多数OTC行为均不具备这样的营利目的，行为人往往并不依赖通过虚拟货币OTC赚取差价牟利，因而不会构成非法经营罪。

但是，尽管如此，这并不意味着OTC行为便不属于违法行为。一方面，如前所述，如果行为人在进行OTC时明知对方在进行犯罪活动，那么可能涉嫌构成帮信罪或者相关罪名的共犯。另一方面，相关行为仍然可能违反行政法规或者其他法律的规定，如前述通过虚拟货币OTC买卖外汇的行为，即便行为人不以营利为目的，仍然涉嫌违反《治安管理处罚法》，从而面临相应的行政处罚。